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Resumen de la nueva Comunicación sobre CPI de la Comisión Europea

El pasado 18 de junio de 2021 se publicó el documento C(2021) 4320 final COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación.
 
La estructura del documento es la siguiente:

CAPITULO 1

Aclara el concepto de contratación de innovación, su dimensión global y su valor añadido

CAPITULO 2

Describe el marco normativo necesario para hacer un uso estratégico de la contratación de innovación.

CAPITULO 3

Ilustra cómo abrir la puerta de la contratación pública a los innovadores, entre ellos las empresas emergentes y las pymes innovadoras.

CAPITULO 4

Explica cómo aplicar los procedimientos de contratación pública para modernizar los servicios públicos por medio de soluciones innovadoras y para generar crecimiento y puestos de trabajo, en particular por lo que respecta a la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial (DPII).

CAPITULO 5

Hace referencia a una serie de criterios que la contratación de innovación debe cumplir para evitar la concesión de ayudas estatales a los proveedores.

ANEXOS

Proporcionan a los compradores información práctica sobre los DPII y herramientas para ayudarlos a organizar reuniones con los proveedores.
La guía adopta un concepto amplio de innovación para luego tratar de comenzar exponiendo por qué debe comprarse innovación y poniendo numerosos ejemplos respecto de cada motivo en que pone de manifiesto qué se llevo a cabo de forma distinta y qué resultados se obtuvieron por ello:
Impulsar la recuperación económica, la transición ecológica y digital y la resiliencia de la Unión.
Prestar un servicio público de mayor calidad ajustado a un presupuesto óptimo.
Abordar una necesidad que está surgiendo (para responder a necesidades no satisfechas o a nuevas expectativas, que no se abordan adecuadamente con las soluciones existentes en el mercado).
Modernizar los servicios públicos.
Ayudar a la puesta en marcha y al crecimiento de empresas emergentes y pymes innovadoras.

Contribuir al avance de los mercados hacia la innovación.

Tras ello la Comisión analiza el impacto que la I+D ha tenido en el gasto público dejando constancia del siguiente gráfico:

La guía enfatiza en las nuevas técnicas de organización de la compra: como las Centrales de compra, la compra conjunta,…
 
En la guía hay varios ejemplos de referencia de España como los del proyecto PPI4HPC (una compra conjunta internacional esporádica en que participaron entidades de diversos países –entre ellas el bsc- Centro Nacional de Supercomputación  ), o buenas prácticas como la formación desarrollada por el Ajuntament de Barcelona.
 
Resulta, asimismo, interesante, el esfuerzo de la guía por plasmar cuáles son los riesgos de la compra de innovación y cómo afrontarlos. Así, por ejemplo, reconoce entre ellos: el fracaso en la entrega del producto o servicio, o el desajuste entre los resultados esperados y la solución obtenida, entre otros.
 
Reconoce que los compradores públicos se muestran a menudo escépticos en cuanto a la asunción de riesgos adicionales en sus procedimientos de contratación porque administran dinero público.
 
Además, al no estar sujetos a la presión del mercado como operadores económicos, el riesgo derivado de la contratación de soluciones innovadoras resulta más difícil de justificar. Así pues, conviene prestar la debida atención a estas cuestiones a la hora de diseñar los proyectos de contratación de innovación. La superación de la aversión al riesgo radica en modificar la motivación de los compradores públicos a través de incentivos financieros y no financieros.
Los incentivos comportamentales no financieros abarcan, entre otros, la recompensa de las buenas prácticas (por ejemplo, a través de premios nacionales de contratación de innovación), el establecimiento de la contratación de innovación como un objetivo profesional anual de los responsables y los gestores de contratación pública (por ejemplo, mediante la definición de indicadores clave de resultados) o la mejora de las oportunidades de promoción para los compradores públicos que logren poner en marcha contrataciones de innovación que agilicen la modernización de los servicios públicos. Otra posibilidad consiste en centrarse en el impacto que la contratación de innovación puede tener en sus circunscripciones.
 
Por otra parte, pone énfasis en la necesidad de procurar financiación a la i+d siendo justo este uno de los factores decisivos para su puesta en marcha,  especialmente cuando el nivel de ambición en materia de innovación es elevado.
 
Y expone una cuestión, que en nuestra experiencia es muy relevante:

De cara a justificar la decisión de destinar parte del presupuesto de contratación pública a la innovación, es importante que los compradores públicos presenten el proyecto de una forma convincente que demuestre claramente que los beneficios que se esperan de las soluciones innovadoras (por ejemplo, mejoras de la calidad o la eficiencia, reducciones de costes durante el ciclo de vida, etc.) superan los costes de inversión necesarios. Por tanto, es conveniente que el comprador público disponga de pruebas de los beneficios potenciales de las nuevas tecnologías a la hora de formular la justificación comercial del proyecto para tomar la decisión de inversión. La certificación de las soluciones innovadoras contribuye a asegurar a los compradores públicos que las nuevas tecnologías cumplen lo que prometen.

La Innovación no es solamente propio de grandes empresas, la Comunicación pone el acento en la necesidad de abrir las puertas de la contratación pública también a los innovadores más pequeños y para eso plantea lo siguiente:
 
  • El primer paso para recibir una oferta de un innovador es sencillo: interactuar con ellos. 
  • Reducir la carga administrativa (se aborda el DEUC como medida de simplificación y se critica el abuso de documentación exigida generalmente).
  • Ajustar los criterios de selección.
  • Dividir los contratos en lotes. 
  • Usar normas, datos abiertos, interfaces abiertas y software de código abierto. 
  • Diseñar sistemas de pago favorables a las pymes (donde a contrario que lo que generaliza  la LCSP aborda como decisivo que puedan existir pagos anticipados y que la regla general sean pagos directos a subcontratistas: frente a los pagos intermedios pone como ejemplo a Paris que generalizó el pago anticipado del 20%).
La Comunicación dedica una parte importante a tratar de ofrecer herramientas para movilizar a los agentes de la innovación por diferentes medios.
 
Asimismo, es interesante las valoraciones que se plantean sobre los criterios de adjudicación donde se pone de manifiesto, por ejemplo, “que la aplicación del precio como único criterio de adjudicación ofrece muy pocas probabilidades de estimular la innovación, salvo que se combine con requisitos funcionales o variantes”.
 
Diferencia coste y precio y enfatiza en la necesidad de promover el Coste como criterio de adjudicación. (Este por lo general se refiere al valor monetario de la producción, la adquisición, el uso, el consumo, el mantenimiento, la interconexión, el reciclado o la eliminación del objeto del contrato público. Para determinarlo, los compradores públicos deben usar metodologías de cálculo del coste del ciclo de vida accesibles y objetivas).
 
Pero sin duda, si hay un aspecto relevante en la guía es el tratamiento que ofrece sobre los DPIII. La Comunicación alienta a los Estados miembros y a los compradores públicos a adoptar un enfoque estratégico con  respecto  a  los  derechos  de  propiedad  intelectual  e  industrial  (DPII)  en  el  contexto  de  la contratación pública.

La contratación pública de bienes o servicios innovadores, sobre todo cuando abarca servicios de investigación y desarrollo, estudios, o software, puede dar lugar a la creación de nuevos derechos de propiedad intelectual e industrial (por ejemplo, patentes, derechos de autor, derechos sobre dibujos y modelos, o marcas). En los procedimientos de contratación que no se centran específicamente en la adquisición de productos o servicios innovadores, los contratistas también tienen la posibilidad de proponer una innovación durante la ejecución del contrato. Por tanto, es conveniente definir unas cláusulas claras de DPII en los pliegos de condiciones de todos los procedimientos de contratación.

Los compradores públicos deben velar por que la atribución de los DPII en su contratación tenga en  cuenta  el  marco  jurídico  vigente  que  regula  estos derechos  a  escala  europea41  y nacional42, como, por ejemplo, las disposiciones sobre los derechos mínimos de uso de los usuarios legítimos de software, bases de datos, etc. Sin perjuicio de este marco jurídico de los DPII, las Directivas de la Unión sobre contratación pública y las normas relativas a las ayudas estatales dejan abierta la  posibilidad  de  exigir  en  los  pliegos  de  condiciones  que  el  operador  económico  participante transfiera los DPII al comprador público43. Los compradores públicos disponen de dos opciones básicas  con  respecto  a  la  atribución  de  los  DPII  derivados  de  un  proyecto,  con  muchas variaciones entre ellas:
 
  • Exigir  la  transferencia  de  los  nuevos  derechos  de  propiedad  intelectual  o  industrial generados, o
  • No exigir tal transferencia y permitir al contratista conservar dichos derechos”.

Puesto que estos derechos representan un activo valioso y podrían influir en el atractivo de la contratación pública para los innovadores, es importante que los compradores públicos definan claramente de antemano, en los pliegos de condiciones, la atribución de los DPII relacionados con el contrato público, atendiendo a los diversos intereses en juego, en particular el interés público y los objetivos políticos.

Puesto que la entidad contratante asume el 100 % de los costes, a menudo considera que tiene derecho a todos los resultados. Sin embargo, la transferencia de los DPII derivados de esos resultados a los compradores públicos podría reprimir la innovación, pues podría impedir a los contratistas reutilizar o incluso adaptar o mejorar la innovación en un contexto diferente o para otro cliente, lo que a su vez podría traducirse en una calidad menor y unos costes mayores para el comprador público. En muchos casos, los proveedores se encuentran mejor posicionados que los compradores públicos para comercializar las innovaciones resultantes de una contratación pública, garantizar la protección adecuada de la propiedad intelectual e industrial y defender los derechos conexos ante los organismos jurisdiccionales. De ahí que las empresas se quejen de que, en comparación con otras partes del mundo, los compradores públicos europeos reprimen la innovación al reservarse para sí los DPII sin tener una buena razón para ello.

Tras ello la Comunicación concluye aseverando que:
Los principales socios comerciales de Europa atribuyen, por defecto, a los operadores económicos participantes los derechos de propiedad intelectual e industrial asociados a las contrataciones públicas, salvo que esté en juego algún interés público excepcional de primer orden
Otro aspecto relevante, y olvidado con carácter general es la Ejecución del contrato. Que se torna más importante aquí por la mutiplicidad de situaciones que puede acaecer. La guía, pone, por ejemplo, de relieve, la necesidad de tomar en cuenta algunos aspectos:
 
  • Criterios  de  ejecución  del  contrato,  indicadores  mensurables  de  calidad  y  objetivos  de rendimiento
  • Cláusulas de salida en caso de incumplimiento o en caso de que el mercado aporte una solución  más  idónea  que  la  que  se  encuentra  en  desarrollo  (con  condiciones  de  salida justas para el proveedor);
  • Cláusulas de modificación del contrato, debido a la constatación de volatilidad y elevado potencial de nuevas innovaciones durante la ejecución del contrato.
La guía aborda, también los diferentes procedimientos de compra de innovación, con especial detalle en la compra de servicios de i+d precomerciales.

Otra de las cuestiones básicas en CPI es conocer el Marco de Ayudas y sus implicaciones, a lo que dedica la Guía un completo apartado. Básicamente, se plasma la necesidad de que exista un procedimiento competitivo, con publicidad…para garantizar su cumplimiento y evitar que sea considerada una ayuda estatal.

Finalmente, resulta interesante destacar lo pragmático de sus Anexos (sobre pautas prácticas al respecto de los DPII:

ANEXOS I

Incluye asimismo modelos prácticos de invitación a proveedores

ANEXOS II ANEXOS IIi

Modelo de Cuestionario para reunión.

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